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新版树模文本的了解使用及罕见的签约危害

编者按:2013版《建立工程施工条约(树模文本)》已于7月1日正式实行。绝对于99版,2013版树模文本更多是自创了99版FIDIC红皮书的表述与制度,在条约方式、架构等方面上做了较大的调解和改动。怎样了解、了解这些改动?本报约请曾经出书了《2013版<建立工程施工条约(树模文本)>使用指南与危害提醒》的上海建领城达状师事件所,就上述及相干题目举行论述,并对2013版树模文本的使用办法及罕见的签约危害举行专门提醒。
  之一:关于协议书第1.6款“工程承包范畴”
  【了解】
  工程承包范畴是指承包人承包的事情范畴及内容,别的关于第5条的“工程内容”和本条的“工程承包范畴”可做如下区分:
  工程内容详细指能反应工程建立范围、布局特性等方面的目标性内容;而工程承包范畴指的是工程的详细种别。好比,新建一个消费产业园区,其工程内容可填写:总修建面积90000平方米消费产业园区(含一间钢布局厂房、一幢20层的研发楼)。而承包范畴可以填写:依据设计图纸,园区内土石方、除钢布局厂房局部的土建、水电安置、防水、保温、弱电、塑钢门窗及雕栏、园区路途及地下管网、绿化等一切施工内容。
  【使用】
  应以投标文件或施工图纸表现的事情范畴和内容作为根据填写。如可以填写土建工程、线路工程、管道工程、设置装备摆设安置工程、装饰装修等工程中的一个或多少个;更详细一些则可注明能否包罗采暖卫生与煤气、电气、透风与空调、电梯、通讯、消防等专业工程的安置以及室外线路、管道、路途、围墙、绿化等工程。
  【危害提醒】
  若对承包范畴、内容商定不明,则容易在条约实行历程中发生争议。因而发起:1.对承包范畴和承包内容应由设计、技能职员与造价职员配合界定;2.在商定承包范畴和承包内容时,必要联合图纸、标准、招招标文件举行。
  【案例】
招标人私自将投标范畴减少纠纷案
  某业主经过投标招标方法举行新建厂房的发包,并以牢固总价方法确定条约价款。为此,业主预备了施工图纸及工程量清单(短少铝合金门窗清单项目),但在招标须知中明白阐明投标范畴包罗铝合金门窗。颠末挑选,有六家单元被约请到场招标,颠末评审,终极确定A施工企业中标。
  如约历程中,A施工企业提出:承包范畴不包罗铝合金门窗工程,业主必要就此增长工程造价。业主以为,投标文件分外提到承包商必要就铝合金门窗举行报价,但在查阅了有关招标文件、条约条款后发明,A施工企业的招标报价中没有含有铝合金门窗的报价,有关承包范畴的商定也未能明白表现包罗铝合金门窗工程。
  【评析】
  1.A施工企业要求就铝合金门窗工程增长工程造价能否建立?
  (1)从条约商定的承包范畴不包罗铝合金门窗工程来看,A施工企业有权就铝合金门窗工程要求增长造价。
  (2)从条约建立的历程来看,A施工企业有权就铝合金门窗工程要求增长造价。条约建立包罗两个阶段,要约阶段、答应阶段,要约一颠末答应,条约就建立。而对建立工程条约投标招标来说,招标是要约,中标是答应,投标仅是要约约请。由于作为要约的招标文件中未对铝合金门窗报价,那么作为答应的中标,天然也不包罗铝合金门窗工程。
  2.招致业主方不得不增长造价的缘故原由或招致业主方本钱失控的缘故原由
  (1)评标委员会评标呈现不对(存心大概不对),招致业主方丧失。
  (2)签约阶段对承包范畴、条约价款等条款的商定存在错误。
  之二:关于协议书第4.1、4.2款“签约条约价与条约代价情势”
  【了解】
  1.签约条约价为承包人完成工程内容之承包范畴内工程的价款之总和。
  2.就工程量清单计价方法来看,签约条约价为分局部项工程量清单、步伐项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单对应价款之和。次要根据为《建立工程工程量清单计价标准》(GB50500-2013)4.1.4划定,工程量清单应由分局部项工程量清单、步伐项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单构成。
  【使用】
  1.必要将整个承包范畴内的一切价款相加求和,并正确填写在“签约条约价”的空格处。关于宁静文明施工费、质料和工程设置装备摆设暂估价金额、专业工程暂估价金额、暂列金额,均必要承发包两边在前面的空格处正确填写。
  2.条约代价情势必要依据详细情势举行填写,次要情势有单价条约代价情势、总价条约代价情势、可调代价条约代价情势等。
  【危害提醒】
  1.承包范畴中包括了发包人指定分包专业工程大概暂估价项目,但在签约条约价中若未含指定分包专业工程价款大概暂估价项目价款,则会招致承包范畴与签约条约价纷歧致。
  2.实验投标的工程签约条约价应在中标关照书收回之日起30日内,由发承包两边依据投标、招标文件在书面条约中商定,且关于签约条约价的商定不得违犯投标、招标文件中关于工程造价的本质性内容。次要根据为《中华人民共和国投标招标法》第46条划定,投标人和中标人该当自中标关照书收回之日起三旬日内,依照投标文件和中标人的招标文件订立书面条约。投标人和中标人不得再行订立背叛条约本质性内容的其他协议。
  3.条约代价情势必要与公用条款中商定的条约代价情势分歧,制止因纷歧致而发生纠纷。
  之三:关于协议书第6条“条约文件组成”
  相较99版,2013版树模文本协议书第6条【条约文件组成】做了不小的窜改,好比用“招标函及其附录”替换了“招标文件及其附录”,用“已标价的工程量清单或预算书”取代了“工程量清单”、“工程报价书或预算书”等。本期节选的片断针对这些新窜改举行了剖析而且提出了修正发起。
  【了解】
  一、该条商定了条约文件的组成
  依照《中华人民共和国条约法》的划定,条约是同等主体的天然人、法人、其他构造之间设立、变动、停止民事权益任务干系的协议。因而,工程发包人与承包人就工程施工依法设立、变动、停止民事权益任务干系的一切协议都是条约文件的构成局部,对两边都有执法束缚力。除组成条约文本的协议书、通用条款、公用条款三局部外,这里给出了构成条约的其他文件。关于招招标工程,中标关照书、招标函及其附录是两边签署条约的次要根据,天然是条约文件的构成局部,其他如技能尺度和要求、图纸、已标价的工程量清单或预算书也是工程施工中所必不行少的。
  二、与99版树模文真相比力的变革
  1.“招标函及其附录(假如有)”取代了“招标文件及其附录(假如有)”。
  招标文件除了包罗招标函及招标函附录外,还包罗施工构造设计、已标价的工程量清单、项目办理机构等文件,而此中有些文件如项目办理机构、施工构造设计等文件不宜作为条约文件构成,故2013版树模文本接纳“招标函及其附录(假如有)”取代了“招标文件及其附录(假如有)”次要根据为:《简明尺度施工投标文件》(2012年版)。
  2.“已标价的工程量清单或预算书”取代了“工程量清单”、“工程报价书或预算书”。
  工程量清单一样平常系投标文件的构成局部,此中,没有填写项目标单价、合价,而与签约条约价对应的工程量清单应为标价的工程量清单,故应将标价的工程量清单作为条约文件的构成局部。
  3.增长了“其他条约文件”。
  除八大条约文件外,两边当事人还大概会商定其他条约文件,故增长了“其他条约文件”。
  【修正及来由】
  1.删除“在条约订立及实行历程中构成的与条约有关的文件均组成条约文件构成局部”之商定。
  来由:
  (1)在条约订立历程中构成的与条约有关的文件,大局部在列示的文件中曾经包括,且曾经有“其他条约文件”兜底,故无需再做出商定;
  (2)在实行历程中构成的与条约有关的文件,实践上也不宜作为条约文件,如与实行历程中构成的潜伏工程验收单就不宜作为条约文件;
  (3)该款商定使条约文件的构成含糊不清。
  2.删除“上述各项条约文件包罗条约当事人就该项条约文件所作出的增补和修正,属于统一类内容的文件,应以最新签订的为准。公用条约条款及其附件须经条约当事人具名或盖印。”之商定。
  来由:
  (1)上述九项条约文件必要做出增补或修正的很少,故没有须要专门做出商定;
  (2)协议书中商定了两边可以签订增补协议,即便上述文件必要做出增补大概修正,则也可以经过增补协议办理;
  (3)关于“公用条约条款及其附件须经条约当事人具名或盖印”,无需做出商定。若一旦商定,万一产生未具名或盖印情况,而一切条约文件已装订成册,究竟认定为条约文件照旧不予认定呢?将发生争议。
  3.将“增补协议”列为“条约文件”并列于条约文件之首,同时,将99版树模文本中商定的“条约实行中,发包人承包人有关工程的洽谈、变动等书面协议或文件视为本条约的构成局部”增长到该条中,并在“其他条约文件”后增长空格线。即:
  “下列文件一同组成条约文件:
  (1)增补协议(假如有);(2)协议书;(3)中标关照书(假如有);(4)招标函及其附录(假如有);(5)公用条约条款及其附件;(6)通用条约条款;(7)技能尺度和要求;(8)图纸;(9)已标价工程量清单或预算书;(10)其他条约文件。
  条约实行中,发包人承包人有关工程的洽谈、变动等书面协议或文件视为本条约文件的组成局部。”
  来由:
  (1)众所周知,增补协议为条约文件的组成局部,相似于条约实行中,发包人承包人有关工程的洽谈、变动等书面协议。
  (2)与其将协议书第十一条增补协议独自设立一个条款还不如将增补协议间接参加组成条约的文件中。由于“增补协议”大概会修正“协议书”的内容,以是将“增补协议”列为第一顺位。别的,专门设立第十一条会让人以为增补协议不是条约文件的组成,而该看法显然不克不及建立。
  (3)在“其他条约文件”后增长空格线是为了填写详细的其他条约文件。
  之四:关于通用条款第2.5款“资金泉源证明及付出包管”
  工程范畴常常产生因发包人拖欠工程款而引发少量纠纷,乃至产生群体性事情,2013版树模文本通用条款第2.5款【资金泉源证明及付出包管】,次要从条约商定上提示承包人留意检察发包人项目资金泉源,并经过条约商定让发包人提供付出包管,以确保承包人未来可以依照条约商定取得条约价款。
  【了解】
  1.发包人应向承包物证明其投资工程具有正当、富足的资金泉源,以便于承包人对其资金形态有更深化的理解,也为其能否应到场该工程的建立提供一个思索要素。
  2.如约包管和付出包管制度
  本款次要商定假如发包人要求承包人提供如约包管,则发包人必需向承包人提供付出包管。固然,发包人提供付出包管并不妥然地以承包人提供如约包管为必备条件条件,在承包人不提供如约包管的状况下,两边也可以商定发包人提供付出包管。
  付出包管并不是如约包管的反包管,反包管是指为债权人包管的第三人,为了包管其追偿权的完成,要求债权人提供的包管。
  付出包管和如约包管也不是互保的情势,互保即互相保险,是一种对某种危害具有统一保证要求的团体或集团,接纳互助相助的构造情势,满意一切成员对保险保证需求的保险情势。
  3.付出包管的情势,包罗银行保函或包管公司包管等情势,详细可由两边当事人在通用条款中商定。
  【使用】
  在公用条款第2.5款资金泉源证明及付出包管条款中填写如下:
  1.如发包人提供资金泉源证明的限期要求不接纳通用条款第2.5款商定的工夫,则在公用条款第2.5款“发包人提供资金泉源证明的限期要求”栏空格处填写两边另行商定的工夫;如接纳通用条款商定的工夫,则在该处填写“无”或划“/”。
  2.发包人能否提供付出包管:如提供,则填写“是”;如不提供,则填写“无”或划“/”。
  3.发包人提供付出包管的情势:银行保函/包管公司包管/母公司包管等。
  发包人提供付出包管对承包人而言是有利条款,但在理论中没有操纵性,很少大概简直没有发包人向承包人提供付出包管,由于就中国现在的建立工程市场情况而言,是相对的买方市场。在签署条约之前和签署条约之时,承包人都属于较为主动的位置,承包人不会向发包人提出付出包管的要求,大概即便承包人提出,发包人也不会赞同。
  【危害提醒】
  经过对发包人的工商注销/诚信档案的观察以掌握发包人的资质、资金气力等状况,承包人应次要存眷:
  1.发包人能否具有项目开辟或工程建立响应的资金泉源及完成项目开辟或付出工程价款的才能,能否存在项目开辟资金不敷或筹资难等情况。
  2.发包人公司章程对公司资金利用、严重事件的决议计划划定怎样,公司能否经过近来一年的工商年检。
  3.发包人能否存在因违背国度执法法例并受相干行政办理部分处分的情况,以及相干处分能否会组成项目开辟或工程建立的本质停滞或严重影响。
  4.承包人可接纳如下步伐制止危害:
  (1)招标前在业内观察、理解建立项目投资人或发包人贸易信誉、业内口碑和业绩状况;向银行体系理解其以往的存款状况;向地皮计划部分观察建立项目地皮出让金付出状况;向工商、税务部分理解其股东及组成状况、资源金数额以及征税状况;理解发包人诉讼、仲裁状况;
  (2)在工夫紧急的状况下,可以一边构造招标,一边观察理解状况;
  (3)假如经查证发包人的资信的确存在严峻题目,承包人应综合种种要素,小心思索能否到场招标。
  之五:关于通用条款第4.4款“约定或确定”
  2013版树模文本通用条款第4.4款【约定或确定】是自创了99版FIDIC 红皮书后的新增内容,次要为了便于办理施工历程中承发包两边的争议,制止项目因久争未定而形成丧失扩展,具有肯定正意义。但由于该条款代价的发扬很大水平上是由监理人的程度等要素所决议。因而承发包两边在该条款的实用题目上仍应审慎。
  【了解】
  一、约定或确定
  该条款实在触及了三种办理方法的实用:(1)约定。在总监理工程师牵头构造下,承发包两边就争议题目协商告竣分歧,大概先临时告竣分歧。(2)确定。假如两边不克不及告竣分歧意见,约定不可的,由总监理工程师做出确定。(3)如对确定的内容有贰言的,可按第20条【争议办理】商定的方法举行处置,但在争议办理前暂按总监理工程师确实定实行。
  二、可借助“约定或确定准绳”处置的争议事变
  文本中可借助第4.4款处置的争议事变已商定在其他通用条款中,次要包罗:(1)第5.5款,质量争议检测中的争议办理,但该条并未明白,所谓的争议针对的是能否必要检测的题目、照旧确定由哪家判定机构检测,照旧仅仅指检测用度的承当;(2)第8.7.3项,发包人利用替换质料和工程设置装备摆设后的代价确定题目;(3)第10.4.1项,变动估量的单价确定题目;(4)第10.6款,变动惹起的工期调解题目;(5)第10.9款,变动成计日工方法后的单价确定题目;(6)第11.1款,市场代价动摇惹起调解时,因变动招致权重商定分歧理时对公式中定值、变值权重的调解题目;(7)第11.2款,执法变革惹起条约代价或工期调解的题目;(8)第12.4.6项,实践进度与施工进度方案纷歧致时,对付出剖析表的修正题目;(9)第16.2.4项,因承包人违约排除条约后,对承包人实践完成事情对应的条约价款以及已提供质料、设置装备摆设等代价确实定题目;(10)第17.1款,对能否属于不行抗力以及由此形成丧失确实定题目;(11)第17.4款,因不行抗力招致条约排除后发包人应付出款子确实定题目。
  针对上述由监理人临时确定的事变,条约当事人暂按监理人确实定实行,待争议办理后,按终极的办理后果实行,由此形成的丧失由响应责任人承当。
  【使用】
  针对通用条款中商定的可经过第4.4款在争议未决时由监理人临时确定并实行的事变,承发包两边可以在公用条款第4.4款中另行商定:
  第一,可以对监理人可确定的事变范畴举行减少,好比触及造价的题目,假如两边以为监理人无相干资质不想由其确定的,可经过公用条款加以扫除;
  第二,依据工程实践必要,承发包两边也可将其他条款未触及到的争议事变商定在公用条款中经过“约定或确定”方法办理;
  第三,依照第4.3款的商定,对争议举行确定的权利准绳上应由总监理工程师利用,但也可依据实践必要另行商定成其他监理职员利用。
  【危害提醒】
  1.假如按监理人确定的内容实行形成丧失是因监理人不对(好比总监理工程师的专业才能)招致的,依据条约绝对性准绳应由发包人向承包人承当补偿责任。对此,发包人应该在《监理条约》中作出明白商定,以便向监理人主张补偿。
  2.在商定“约定或确定”条款的实用事变时,承发包两边应充实思索总监理工程师的商业才能与职业素养,分外是与造价确定有关的事变,发起审慎实用。由于这不是一样平常监理职员所善于的,假如确定内容不妥,反而倒霉于争议办理。
  之六:关于通用条款第5.2款“质量包管步伐”
  工程质量纠纷也是工程范畴最罕见的纠纷之一。2013版树模文本专门在通用条款第5条商定了工程质量。此中第5.2款【质量包管步伐】,从承、发包两边的质量办理以及监理人的质量监察和查验角度出现了工程质量的包管步伐。笔者在其底子上举行了细化并对潜伏危害举行了提醒。
  【5.2.1的了解】
  执法划定及条约商定的应由发包人完成的与工程质量有关的事情,发包人应依照执法划定及条约商定完成。如:
  1.向承包人提供与建立工程有关的原始材料。《修建工程质量办理条例》第9条划定:“建立单元必需向有关的勘探、设计、施工、工程监理等单元提供与建立工程有关的原始材料。原始材料必需真实、正确、完全。”
  2.完成施工图的检察同意。《修建工程质量办理条例》第11条划定:“建立单元该当将施工图设计文件报县级以上人民当局建立行政主管部分大概其他有关部分检察。施工图设计文件检察的详细措施,由国务院建立行政主管部分会同国务院其他有关部分订定。施工图设计文件未经检察同意的,不得利用。”
  3.操持工程质量监视手续。《修建工程质量办理条例》第13条划定:“建立单元在支付施工允许证大概开工陈诉前,该当依照国度有关划定操持工程质量监视手续。”
  【5.2.2 的了解】
  1.所谓质量办理是指确定质量目标、目的和职责,并在质量系统中经过诸如质量筹划、质量控制、质量包管和质量改良使实在施的所有办理职能的一切运动。
  2.承包人承当的任务为:
  (1)制定工程质量包管系统及步伐文件,并按约提交发包人和监理人,创建质量反省制度并提交响应质量文件。
  (2)对施工职员举行教诲和技能培训,活期稽核休息技艺。
  (3)依照执法划定和发包人的要求,对质料、工程设置装备摆设以及工程的一切部位及其施工工艺举行全历程的反省和查验,并作细致记载,体例工程质量报表,报监理人检察。如《修建工程质量办理条例》第29条划定:“施工单元必需依照工程设计要求、施工技能尺度和条约商定,对修建质料、修建构配件、设置装备摆设和商品混凝土举行查验,查验该当有书面记载和专人具名;未经查验大概查验分歧格的,不得利用。”
  (4)依照执法划定和发包人的要求,举行施工现场取样实验、工程复核丈量和设置装备摆设功能检测,提供实验陈诉和丈量效果以及其他事情。如《修建工程质量办理条例》第31条划定:“施工职员对触及布局宁静的试块、试件以及有关质料,该当在建立单元大概工程监理单元监视下现场取样,并送具有响应资质品级的质量检测单元举行检测。”
  3.承包人有权回绝实行发包人和监理人违背执法划定和条约商定的错误指示。
  【危害提醒】
  关于发包人凌驾执法划定和签约时明白的范畴,要求承包人举行现场取样实验、工程复核丈量和设置装备摆设功能检测等事情,由此形成的用度增长和(或)工期延误怎样承当,大概会发生争议。
  5.2.3的了解
  本条是从监理人的角度,对工程质量包管步伐所作的划定:
  1.监理人依照执法划定和发包人受权对工程的一切部位及其施工工艺、质料和工程设置装备摆设举行反省和查验。如《修建工程质量办理条例》第38条划定:“监理工程师该当依照工程监理标准的要求,接纳旁站、巡视宁静行查验等情势,对建立工程实行监理。”
  2.监理人有权到施工现场或制造、加工所在,或条约商定的其他地方举行观察和查阅施工原始记载,承包人应为监理人的反省和查验提供利便。
  3.监理人举行的反省和查验,难免除或加重承包人依照条约商定该当承当的责任。
  4.监理人的反省和查验不该影响施工正常举行。监理人的反省和查验影响施工正常举行的,由此增长的用度和(或)延误的工期,按反省查验能否及格,辨别由发包人或承包人承当。 (未完待续)(泉源:修建时报)